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DIRITTO ALLA SALUTE O DOVERE ALLA SALUTE ?

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di Patrizio Galeotti

In questi giorni si sta discutendo sulla legittimità e sulla effettiva utilità di una APP che monitorizzi gli spostamenti delle persone, per combattere il diffondersi della pandemia da Coronavirus.

Tra i vari problemi che pone la legittimità di una simile APP, ampiamente descritti e discussi sui media, mi preme evidenziarne uno che passa generalmente inosservato.

Generalmente nel rapporto tra diritti, come quello costituzionale di cui all’art. 32 sulla salute e il diritto alla libera circolazione delle persone di cui all’ art. 16, o i diritti fondamentali delle persone fisiche, in particolare il diritto alla protezione dei dati personali (cfr. art. 1 reg. UE 2016/679 – GDPR ), non si tiene conto di un aspetto peculiare del diritto alla salute.

Nella Costituzione il dovere alla salute, alla sua garanzia riguarda lo Stato, che deve garantirlo verso i cittadini e gli esseri umani in generale, ma non riguarda l’obbligo della persona fisica a rimanere in salute, non vi è un eguale dovere a non ammalarsi, da parte dei cittadini.

Ci sono, sì, dei limiti al cosiddetto “autolesionismo”, nella legge penale, ma riguardano casi specifici e che hanno, come contropartita, sempre un’utilità specifica per colui che si causa una lesione (fisica, morale e quindi anche una malattia), come nel caso del divieto per un militare di procurarsi un danno, una lesione, una malattia per poter poi beneficiare di un vantaggio come l’esclusione da una missione; per i cittadini non militari vi è un divieto di non procurarsi un danno fisico per garantirsi dei vantaggi economici, come, ad esempio, riscuotere una assicurazione, o una pensione.

Questo particolare diventa importante nel momento in cui si cerca di coordinare il diritto alla salute con il diritto alla tutela del dato personale, e anche al diritto alla libertà di circolazione.

La norma che limita la mia libertà di movimento, che in questi mesi è stata a più riprese utilizzata per limitare gli effetti di un contagio pandemico, non è giustificata dal mio dovere di non farmi contagiare, perché non esiste un tale dovere o un obbligo siffatto, ma è giustificata solo dal dovere dello Stato a garantire la salute pubblica attraverso il dovere di non contagiare altri, a tutela della loro salute…. ed, aggiungerei, anche il dovere di non infettare a tutela dell’intero sistema economico e civile dello Stato e del suo sistema sanitario (considerate le conseguenze sull’economia di una pandemia non controllata).

Quindi l’art. 32 Cost. autorizza lo Stato ad emanare leggi che limitano il mio diritto di movimento o di altra natura, ma non a limitare la mia libertà di scelta riguardo alla mia salute, se questa scelta non danneggia la salute di altri.

Questo si riflette sulla portata dei limiti alla libertà di circolazione, che dovrebbero riguardare solo divieti di comportamenti, e spostamenti, che mettono a rischio la salute altrui. Non possono, invece, tali divieti e le relative sanzioni, secondo la mia opinione, estendersi a chi, con le proprie condotte, non rischia di ledere la salute altrui.

Tuttavia, le modalità con cui è stata applicata la limitazione della libertà di movimento, hanno condotto a travisamenti sulla portata del diritto alla salute, non considerando la mancanza del dovere di non ammalarsi, o meglio, il diritto della persona a scegliere della propria salute.

Così, il dovere di non contagiare è diventato nella realtà un dovere di non farsi contagiare, tanto che sono state previste sanzioni anche per chi, violando i divieti di movimento, non metteva a rischio la salute altrui né quella della collettività, poiché non era ammalato né portatore sano del virus, o teneva un comportamento tale da non causare alcun pericolo per gli altri.

Alla luce di ciò, le sanzioni comminate per violazioni dell’imperativo categorico “Restate in casa”, quando non abbiano determinato il concreto rischio di mettere a repentaglio la salute altrui, è presumibile – ed auspicabile – che alla prova dell’aula, in punto squisitamente giuridico, vengano annullate proprio con queste motivazioni.

Ora se questo è vero, quando si va a valutare la modalità con cui si può chiedere una limitazione del diritto alla tutela del dato personale, ovvero quando si va a creare una APP con questa finalità, non si può prescindere dal tenere presente che la tutela del diritto alla salute trova a sua volta un limite nell’inesistenza di un dovere a non farsi contagiare.

Detto in altri termini, mentre la limitazione della libertà personale di un cittadino per ragioni di tutela della salute degli altri e della collettività è ammissibile, discendendo dal diritto altrui a non essere contagiato, allo stesso modo non può ragionarsi per l’inesistenza del dovere a non essere infettati, che è e rimane una scelta etica della persona, non sanzionabile.

Ciò giustifica anche la cautela nello stabilire l’obbligatorietà o meno dell’uso della app.

Obbligatorietà che poi va determinata concretamente attraverso la valutazione dell’attendibilità dei metodi con cui si effettuano i test di positività o meno, visto che l’APP dovrebbe avere la finalità specifica di individuare i contatti con chi è positivo al virus, e non quella di geolocalizzare i cittadini, come affermato anche nelle Linee Guida del 14.4.2020 dell’EDPB (European Data Protection Board).

Il problema quindi non è solo tecnico, di sicurezza informatica (codice libero, archiviazione non centralizzata, e misure adeguate dell’intero sistema che gestisce l’APP), del modo in cui tale APP tratterà i dati personali, ma prima ancora è un problema di coordinamento tra diritti fondamentali che ne giustificano l’adozione.

Non basta una legge dello Stato a derogare per ragioni di sicurezza sanitaria, ai diritti fondamentali delle persone, se tale legge non tiene conto che ci sono aspetti applicativi che non può travalicare.

Una legge che disciplini ed autorizzi una APP di tal genere deve rispettare il bilanciamento dei diritti costituzionali ed inviolabili, senza prescindere dal mio diritto, di persona sana, o di persona positiva che adotta precauzioni e modalità di movimento adeguati ad impedire il contagio ad altri, a non vedermi limitare la possibilità di muovermi.

Visto che i test sulla positività ad oggi non hanno la certezza della loro attendibilità, obbligarmi ad utilizzare tale APP anche solo nel caso di un esito positivo del test (esito però non garantito), potrebbe a mio avviso comportare una inammissibile compromissione del mio diritto a non essere controllato nei miei movimenti, perché viene meno il presupposto che autorizza l’intervento dello Stato per garantire il diritto alla salute al singolo e alla collettività.

Peraltro, sta girando l’ipotesi di rendere l’APP utilizzabile con il consenso dell’interessato, con la condizione che chi accetta di usare l’APP potrà avere maggiore libertà di movimento rispetto a chi non la usa.

Questa è una falsa libertà di scelta caratterizzata da una vera e propria mistificazione del libero consenso, che libero non è più, risultando nei fatti coartato dal desiderio di ottenere la libertà di movimento.

Ma soprattutto anche questo consenso non libero, che generalmente nell’uso commerciale dei dati sarebbe vietato, salvo la fungibilità del beneficio che si riceve prestando il consenso condizionato, trova un limite insuperabile nel fatto che se io non sono positivo e non “infetto” altri e quindi non sono un pericolo per la salute altrui e della collettività, non posso venir limitato o discriminato nei miei diritti fondamentali, rispetto a chi accetta di usare l’APP.

L’App dovrà poi necessariamente essere sottoposta a Valutazione di Impatto sui diritti fondamentali degli interessati, e questo aspetto non potrà che portare ad una valutazione negativa, così come negativa dovrà essere la valutazione sulla minimizzazione del trattamento, poiché questa andrà fatta, tra le altre cose, anche sulla necessità o meno di una tale APP in rapporto alla capacità di raggiungere le sue finalità (che devono essere lecite). Lecita è la finalità di avviso di contatti con persone infette, illecita è la finalità di geolocalizzazione e di limitazione della libertà di movimento.

Il Titolare del trattamento, vale a dire lo Stato, dovrà dimostrare che non esistono altre misure più adeguate e meno pericolose per i diritti fondamentali delle persone, per raggiungere lo stesso scopo, e questo esame sarà difficilmente superabile, stante l’inattendibilità degli esami per stabilire se chi usa l’APP è positivo o meno, visto che la finalità specifica è solo quella di tracciarne i contatti ed intervenire per isolarli in caso di positività.

In pratica il Titolare del trattamento di dati personali, non può scegliere la strada più sbrigativa, per raggiungere uno scopo che deve comunque essere lecito, e che può raggiungere anche in altri modi; la scelta, ad oggi, dell’utilizzo di APP come quelle di cui si va parlando sui mezzi di informazione, sembra proprio non tener conto, oltre che dei problemi trattati ed evidenziati in altri scritti pubblicati da insigni esperti, anche di quelli che qui ho modestamente e con sanzione di critica anche severa, esposto in breve.

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